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(电子商务研究中心讯)【案情】
上诉人（原审原告）：林琳。
被上诉人（原审被告）：北京携程国际旅行社有限公司。
2012年3月30日，林琳在北京携程公司携程旅行网预订了马尔代夫双岛6日4晚自由行，共交费40960元。后因印尼发生地震，马尔代夫发出海啸预警，故于2012年4月11日晚取消行程。事后，林琳要求北京携程公司返还旅行费用，但北京携程公司称林琳所交付的40960元旅行费用已全部支付给预订的航空公司、宾馆等，不能退还。后经多次协商，北京携程公司在没有任何依据的情况下仅同意退还8700元，剩余款项仍表示不予退还。为此，林琳诉至一审法院，请求判令北京携程公司返还林琳所交付的全部费用40960元等。一审法院向北京携程公司送达起诉状后，北京携程公司在法定答辩期内向一审法院提出了管辖权异议，认为：林琳与北京携程公司在订立合同时已约定双方纠纷由上海市长宁区人民法院管辖，故北京市东城区人民法院对本案无管辖权。
【审判】
北京市东城区人民法院经审理认为，原、被告通过网络订立服务合同属真实意思表示，被告已在网络页面标明争议解决等条款，且需原告接受上述条款才能进入下一步预订程序，该条款约定“在您的预订生效后，如果在本须知或订单约定内容履行过程中，您对相关事宜的履行发生争议，您只同意按照中华人民共和国颁布的相关法律法规来解决争议，并同意接受上海市长宁区人民法院的管辖。”现原告已接受该条款，故双方应依约选择纠纷管辖法院。根据相关法律规定，原、被告订立的合同属书面形式（包括数据电文），若没有约定签订地，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。本案中，通过网络订立合同存在特殊性，原告填写相关信息的行为视为要约，被告要求原告付款的行为视为承诺，此时合同成立，被告通过网络实施最后签字或盖章行为，该网络服务器所在地为上海市长宁区，故合同的签订地为上海市长宁区，双方协议纠纷管辖法院不违反相关法律规定。被告北京携程国际旅行社有限公司提出的管辖权异议成立，故本案应移送上海市长宁区人民法院管辖。北京市东城区人民法院依据民事诉讼法第二十五条、第三十八条之规定，裁定如下：被告北京携程国际旅行社有限公司对本案管辖权提出的异议成立，本案移送上海市长宁区人民法院审理。
原告林琳不服一审裁定，以一审法院对本案所涉合同中管辖权条款的效力认定存在严重错误等为由，向北京市第二中级人民法院提起上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为，林琳系依据上海携程商务有限公司在携程旅行网上发布的携程旅游度假产品预订须知及北京携程公司的旅游度假产品确认单等相关证据提起的诉讼，认为北京携程公司在未向林琳提供任何旅游服务的情况下，应当返还林琳所交付的全部费用等，故本案属于因合同纠纷提起的诉讼。经查，上海携程商务有限公司系携程旅行网的网站所有人和运营商，其注册地址和营业地址是上海市长宁区福泉路99号。经北京携程公司的委托，上海携程商务有限公司免费为其在携程旅行网上发布相关的旅游信息并完成相关的预订过程。上海携程商务有限公司拥有独立的网络服务器，网络服务器由携程旅游网络技术（上海）有限公司负责统一购买，该服务器的地址位于上海市长宁区福泉路99号。另查明，携程旅游度假产品预订须知明确：“在预定开始前，请仔细阅读本须知，本须知及产品页面中的重要条款也做为双方协议的补充内容。当您开始预定旅游度假产品时，已表明您仔细阅读并接受协议的所有条款。”林琳作为消费者在携程旅行网选择旅游产品后，必须按照要求输入相关信息并点击携程旅游度假产品预订须知，才能完成旅游度假产品的预订过程。携程旅行网收到订单后，不仅以电话的方式通知林琳付款，同时从该公司服务器的数据库中调出北京携程公司的旅游度假产品确认单和电子印章，并在签章后发至林琳的电子邮箱内。本院认为，携程旅游度假产品预订须知是携程旅行网的经营者制定的一种格式合同，其中虽载明“在您的预定生效后，如果在本须知或订单约定内容履行过程中，您对相关事宜的履行发生争议，您只同意按照中华人民共和国颁布的相关法律法规来解决争议，并同意接受上海市长宁区人民法院的管辖”，但携程旅行网并没有以专门的、加重提示的、合理的方式提请消费者注意协议管辖条款，排除了消费者对争议管辖法院协商选择的权利。此外，消费者林琳的户籍所在地及旅游产品的经营者北京携程公司的住所地均位于北京市东城区，但携程旅行网在格式合同中规定的争议管辖法院为上海市长宁区人民法院，而上海市长宁区仅仅是携程旅行网的网站所有人上海携程商务有限公司的注册地、营业地及网络服务器所在地，并非合同相对人林琳和北京携程公司的住所地。因此，携程旅游度假产品预订须知中有关争议由上海市长宁区人民法院管辖的条款因作出了对消费者不公平、不合理的规定，严重不合理地加重了消费者的诉讼负担，应认定该协议管辖条款无效，本案应当按照民事诉讼法第二十四条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定确定由北京携程公司住所地或者合同履行地人民法院管辖。鉴于本案原审被告北京携程公司的住所地位于北京市东城区，故北京市东城区人民法院依法对本案有管辖权。林琳选择向原审被告住所地人民法院提起诉讼，符合上述法律规定，法院应予支持。因此一审中北京携程公司提出的管辖权异议不成立，本案应由北京市东城区人民法院人审理。
北京市第二中级人民法院依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：撤销北京市东城区人民法院（2012）东民初字第8257号管辖权异议民事裁定；本案由北京市东城区人民法院审理。
【评析】
本案的主要法律焦点是电子商务合同中协议管辖条款效力的认定。这个问题涉及民事诉讼法第二十四条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”；合同法第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”；合同法第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；合同法第三十四条：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”电子签名法第十二条：“发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点”；消费者权益保护法第二十四条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
一、合同签订地的认定
在电子商务或在线交易中，交易主体往往会以电子数据交换或电子邮件等数据电文形式订立合同，这种合同我们称之为电子合同或电子商务合同。消费者与旅行社之间通过网络签订旅游服务合同，也属于电子商务合同的一种。因网络自身的特点，使得电子商务合同纠纷中对于被告住所地、合同签订地以及合同履行地的确定与传统合同纠纷相比显得更加复杂和困难。本案中被告的身份是明确的，合同履行地也因有实体服务内容而明确，因此争议焦点在于合同签订地的认定。
本案中，上海携程商务有限公司系携程旅行网的网站所有人和运营商，其注册地址和营业地址是上海市长宁区福泉路99号。经北京携程公司的委托，上海携程商务有限公司免费为其在携程旅行网上发布相关的旅游信息并完成相关的预订过程。林琳作为消费者，在携程旅行网选择旅游产品后，按照要求输入相关信息，完成旅游度假产品的预订过程。携程旅行网收到订单后，不仅以电话的方式通知林琳付款，同时从该公司服务器的数据库中调出北京携程公司的旅游度假产品确认单和电子印章，并在签章后发至林琳的电子邮箱内。
在一审管辖权异议裁定中，法院认为林琳与北京携程公司订立的合同属书面形式（包括数据电文），若没有约定签订地，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。鉴于双方的合同是在携程旅行网上签订的，而该网站的网络服务器所在地为上海市长宁区，故合同的签订地为上海市长宁区，双方协议纠纷管辖法院不违反相关法律规定。因此裁定被告提出的管辖权异议成立，案件由上海市长宁区法院管辖。二审裁定显然否定了此种认定方式。
在传统的合同纠纷中，合同签订地的确定方法是：凡书面合同写明了合同签订地点的，以合同写明的为准；未写明的，以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订地；双方签字盖章不在冋一地点的，以最后一方签字盖章的地点为合同签订地。但在网络交易中，当事人采取数字签名的方式，使得合同签订地具有了不确定性。从我国目前的法律规定来看（合同法第三十四条、电子签名法第十二条），我国立法的主张是将原有的法律适用于网络交易案件，针对电子商务纠纷中难以判断合同签订地的情形，没有固守网络，而是根据方便法院审理、方便当事人进行诉讼、方便法院执行的立法精神，将与交易有密切联系的发件人和收件人的主营业地作为判断合同签订地的联结点。
据此，本案的合同双方虽然通过网络实施签字或盖章行为，但该网络服务器所在地不能简单地被认定为合同签订地从而取得管辖权，还要考虑消费者的住所地及旅游产品的实际经营者所在地来判断。消费者林琳的户籍所在地及旅游产品的经营者北京携程公司的住所地均位于北京市东城区，但携程旅行网在格式合同中规定的争议管辖法院为“上海市长宁区人民法院”，而上海市长宁区仅仅是携程旅行网的网站所有人上海携程商务有限公司的注册地、营业地及网络服务器所在地，并非合同相对人林琳和北京携程公司的住所地。一审法院将其认定为合同签订地从而具有管辖权的判断是错误的，本案的合同签订地应为北京市东城区。
二、约定管辖条款效力的认定
根据合同法第三十四条，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”合同纠纷中有协议管辖的优先适用约定管辖条款，但是该规定并不能对抗合同法中关于格式条款的规定以及对消费者权益保护的专门规定。
本案中，携程旅游度假产品预订须知明确：“在预定开始前，请仔细阅读本须知，本须知及产品页面中的重要条款也做为双方协议的补充内容。当您开始预定旅游度假产品时，已表明您仔细阅读并接受协议的所有条款。”林琳作为消费者在携程旅行网选择旅游产品后，必须按照要求输入相关信息并点击携程旅游度假产品预订须知，才能完成旅游度假产品的预订过程。须知中的所有条款都是旅行社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款，符合合同法第三十九条第二款关于格式合同的定义。因此，携程旅游度假产品预订须知是携程旅行网的经营者制定的一种格式合同，其中虽载明“在您的预定生效后，如果在本须知或订单约定内容履行过程中，您对相关事宜的履行发生争议，您只同意按照中华人民共和国颁布的相关法律法规来解决争议，并同意接受上海市长宁区人民法院的管辖”，但携程旅行网并没有以专门的、加重提示的、合理的方式提请消费者注意协议管辖条款，排除了消费者对争议管辖法院协商选择的权利。当今社会是一种知识爆炸的信息经济社会，电子网络运用于商务推动了电子商务迅猛发展。电子商务的发展，又使网站获得了更大的发展空间。这些网站提供了集新闻、出版、娱乐和购物为一体的巨大的在线“商场”（on-line malls）或网络。于是，电子网络交易平台也就应运而生。电子网络交易服务平台商在“网络经济”中扮演着十分重要的角色。网络交易作为电子商务的范畴，形式多种多样， 一般可分为三类： 企业之间通过数据电文的形式从事货物贸易或服务贸易（Business to Business , 简称B to B） ; 企业通过自己建立的或服务商提供的网络平台向消费者销售货物或提供服务（Business to Consumer , 简称B to C） 以及个人通过第三方搭建的网络平台进行货物和服务的交换（Consumer to Consumer , 简称C to C）[1]。对于消费者而言， 通过网络交易平台可以交换二手货品， 求购急需的特殊商品， 更可以享受足不出户的购物体验。阿里巴巴旗下的“淘宝网”现在是中国最成功的网络交易服务平台商，根据2012年第三方权威机构调研，淘宝网占据中国网购市场70％以上市场份额，C2C市场占据80%以上市场份额。但是伴随着大量的网络交易的发生，却频繁地出现以淘宝网为被告的法律案件。如何对网络交易服务平台进行法律规制从而保障交易安全，是摆在我们面前的一项难题。
一、网络交易平台的法律性质和地位
（一）网络交易平台的性质
网络交易平台是在虚拟市场上通过计算机系统自动撮合或者电子撮合加上买卖双方的最后确认来达成交易的。
网络交易平台的特点主要体现在以下四个方面：（1） 网络交易平台是电子网络服务公司为用户搭起虚拟的空间作为交易平台，属于信息服务的范畴 [2]。（2） 网络交易平台的表现形式是在虚拟市场上通过计算机系统自动撮合并通过买卖双方的最后确认来达成商品的买卖合同成立。（3） 网络交易平台有着虚拟环境下市场贸易的效果（实物买卖虚拟化）。（4） 商品交易的交割在线下实现（虚拟交易实物化）。
网络交易服务平台从诞生之初起，学界便对其法律性质众说纷纭。归纳起来，有如下几种：（1）买卖双方中的“卖方”；（2）柜台出租方；（3）“居间人”（4）网络平台提供说。对此，笔者认为，网络交易平台的法律性质属于特殊的租赁平台，其地位相当于网络交易双方的桥梁。因为专业网络公司提供的在线交易平台类似店铺或柜台的租赁关系，让承租人利用出租人的电子网络这种特殊资产平台进行经营活动。从这个意义上说，网站为买卖双方提供的交易平台其实就类似商场，商场出租它的空间供商家销售商品。商场和销售者都是与消费者对应的另一方经营者，虽然网上交易是信息经济时代的新生事物，与传统的商事交易有诸多不同，但从操作层面看，网络交易所运用的“功能等价”方法，是一种将数据电讯的效用与纸面形式的功能进行类比的方法。它实质上是传统商法价值在网络环境中的嫁接，是借助网络这种现代信息传递手段帮助完成合同的订立，因此，网络交易平台提供商具有商事主体的地位。
首先，网站同其他交易场所一样，都是以营利为目的向经营者和消费者提供交易平台，表现为对卖家登陆在网页上出售的商品收取登陆费，从这种意义上说，收取登录费用相当于传统商场向柜台承租人收取租金。
其次，网站在网上交易达成后收取卖家的成交费。例如，淘宝网对于每件在其网站登陆的商品都收取一定比例的登录费，交易达成后还要交纳一定的成交费。2002年6月，全国电子商务协会政策法律专业委员会在上海国际会议中心开会的时候，对易趣平台交易模式进行了法律探讨。华东政法学院电子商务研究所提供了法律论证报告中提到网上交易一般包括以下步骤：商家（或用户） 注册→登陆浏览商品信息→出价成交→下网交割。透过交易过程可以看出，这其实属于网络实物交易，它仍然是现实的商品交易借助于网络媒体而完成其买卖合同订立的过程。因而，此种网络交易是一定要在线下才能交割完成的，此处的网络交易平台其实就是一个形式虚拟而货物又真实的大市场，同时聚集了数以万计的卖家和买家。因此，笔者认为，网络交易平台的法律性质属于特殊的租赁平台，租赁的是一个由数据构成的虚拟空间。相应的网络交易经营者对其所申请的虚拟商铺或店铺享有空间利用权。根据上文所诉笔者认为网络交易平台可以列为我国民法的“租赁人”。不过是建立在虚拟服务空间的一种出租人。
（二）网络交易平台的权利义务及用户的权利义务
作为特殊的租赁平台，下面以淘宝网为例摘录交易平台的权利义务及用户（消费者与销售者）的权利义务：
1、淘宝网络交易平台的权利义务
淘宝有义务在现有技术上维护整个网上交易平台的正常运行，并努力提升和改进技术，使用户网上交易活动得以顺利进行；对用户在注册使用淘宝网上交易平台中所遇到的与交易或注册有关的问题及反映的情况，淘宝应及时作出回复；对于用户在淘宝网网上交易平台上的不当行为或其它任何淘宝认为应当终止服务的情况，淘宝有权随时作出删除相关信息、终止服务提供等处理，而无须征得用户的同意；许可使用权。用户以此授予淘宝及其关联公司独家的、全球通用的、永久的、免费的许可使用权利（并有权在多个层面对该权利进行再授权），使淘宝及其关联公司有权（全部或部份地）使用、复制、修订、改写、发布、翻译、分发、执行和展示用户的全部资料数据（包括但不限于注册资料、交易行为数据及全部展示于网站的各类信息）或制作其派生作品，和/或以现在已知或日后开发的任何形式、媒体或技术，将上述信息纳入其它作品内。
2、用户的权利义务
用户有权利拥有自己在淘宝网的用户名及交易密码，并有权利使用自己的用户名及密码随时登陆淘宝网交易平台。用户不得以任何形式擅自转让或授权他人使用自己的淘宝网用户名；用户有权根据服务协议的规定以及淘宝网上发布的相关规则利用淘宝网上交易平台查询物品信息、发布交易信息、登录物品、参加网上物品竞买、与其它用户订立物品买卖合同、评价其它用户的信用、参加淘宝的有关活动以及有权享受淘宝提供的其它的有关信息服务；用户在淘宝网上交易过程中如与其他用户因交易产生纠纷，可以请求淘宝从中予以协调。用户如发现其他用户有违法或违反本服务协议的行为，可以向淘宝进行反映要求处理。如用户因网上交易与其他用户产生诉讼的，用户有权通过司法部门要求淘宝提供相关资料；用户有义务在注册时提供自己的真实资料，并保证诸如电子邮件地址、联系电话、联系地址、邮政编码等内容的有效性及安全性，保证淘宝及其他用户可以通过上述联系方式与自己进行联系。同时，用户也有义务在相关资料实际变更时及时更新有关注册资料。用户保证不以他人资料在淘宝网进行注册或认证；用户应当保证在使用淘宝网网上交易平台进行交易过程中遵守诚实信用的原则，不在交易过程中采取不正当竞争行为，不扰乱网上交易的正常秩序，不从事与网上交易无关的行为；用户不应在淘宝网网上交易平台上恶意评价其他用户，或采取不正当手段提高自身的信用度或降低其他用户的信用度；用户在淘宝网网上交易平台上不得发布各类违法或违规信息；用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖国家禁止销售的或限制销售的物品、不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品，也不得买卖违背社会公共利益或公共道德的、或是淘宝认为不适合在淘宝网上销售的物品。具体内容详见《禁止和限制销售物品规则》；用户承诺自己在使用淘宝网时实施的所有行为均遵守国家法律、法规和淘宝的相关规定以及各种社会公共利益或公共道德。如有违反导致任何法律后果的发生，用户将以自己的名义独立承担所有相应的法律责任；不对淘宝网上任何数据作商业性利用，包括但不限于在未经淘宝事先书面批准的情况下，以复制、传播等方式使用在淘宝网站上展示的任何资料。
二、网络交易服务平台商所承担的契约责任
关于网上购物的契约责任，学者问争议甚多。“卖方”或“合营方”说认为，消费者是在网络交易平台上完成交易的， 平台的所有者应被认为是销售者或至少是与直接卖方共同经营， [3]所以交易平台需承担连带责任。“柜台出租方”说认为，平台提供商通常与销售者签订网络空间（即所谓的“柜台”） 租赁合同，并向其收取商品登陆费等相关费用，即所谓的“空间使用费”或“柜台使用费”。对于消费者， 平台提供商一般不收取费用。而现实中的“柜台租赁”是指作为交易一方的商家向柜台或场地的所有者或使用者租赁摊位，并因此向其支付费用。对于一般的买方当事人，场地或柜台所有人并不向他们收取任何费用。两者极为相似，所以平台提供商可以被认为是网络中的“柜台出租方”。消费者可以根据《消费者权益保护法》追究平台提供商的民事赔偿责任。 [4]“居间人”说认为，平台提供商在向销售者和消费者之间提供服务的过程中形成了事实上的居间关系，由于网络环境的限制， 平台提供商的责任不可能与现实中的居间人等同。只要他充分利用现有技术条件尽到审查义务，就可免责。 [5]“网络平台提供商”说认为，网络平台提供商是一个新的特殊的概念，需要通过立法的方式来弥补现有法律的不足。
（一）对销售者的契约责任
在“淘宝网”上进行销售，通常的手续是注册----确认--申请支付宝，销售者相对于淘宝网来说，仍然扮演着弱势群体的角色。所以在多大程度上界定淘宝网所需承担的契约责任，也即是多大程度上对卖家所给予的权利保护。淘宝网在其服务协议第四目中仅用两条规定其义务：（1）淘宝有义务在现有技术上维护整个网上交易平台的正常运行，并努力提升和改进技术，使用户网上交易活动得以顺利进行；（2）对用户在注册使用淘宝网上交易平台中所遇到的与交易或注册有关的问题及反映的情况，淘宝应及时作出回复。 [6]笔者认为，该两条的规定是有些粗糙的，以致于卖家在实际纠纷中根本无法追究淘宝网的契约责任。譬如，第一条近似是宣示性的条文，并没有指出淘宝网究竟应当为卖家提供哪些服务？如何为商家提供服务？第二条规定淘宝应及时作出回复，但在卖家提出问题之后，需不需要给其回复的时间予以限定？此外，在第三条中淘宝规定，对于用户在淘宝网网上交易平台上的不当行为或其它任何淘宝认为应当终止服务的情况，淘宝有权随时作出删除相关信息、终止提供服务等处理，而无须征得用户的同意。笔者认为，此条给予淘宝终止卖家销售资格的任意删除（终止）权利，极大地对商家的权利造成了侵害。淘宝可以随意性地根据其认为应当终止服务的情况而终止对商家的服务。笔者认为应当只有在出现不当行为的情况下（而且应当对其不当行为进行严格的界定），由淘宝对商家出示充足的电子证据，在履行法定告知义务后予以删除，并给予商家申诉的权利，如此方能保障卖家在经营过程中的利益。否则，随意性地删除或终止服务，淘宝须为此承担对商家的契约责任，赔偿商家由此而造成的损失。除此之外，应当规范交易平台的协议修订程序。譬如，最近“淘宝网修改信用体系”一事遭到了众多卖家的抗议。 [7]笔者认为淘宝网作为格式合同单方面的提供者，在修改事关消费者权益的事项或协议时，应当通过合法的程序。诸如以卖家投票式的民主方式进行决议，否则其会利用优势地位随意侵犯消费者的利益。如果发生争议，应当根据合同法中对格式条款的规则，作出对格式合同的非制定方有利的解释，追究淘宝网的契约责任。
（二）对消费者的契约责任
笔者认为交易平台应当承担有限度的担保契约责任。因为在线交易过程中，消费者与卖家的信息是完全不对称的。消费者只能根据商家在其广告中介绍的产品和商铺信息去选择是否与其交易及购买其商品。若交易平台对其责任一概不承担，一旦出现商家欺诈行为，消费者在无法寻求商家赔偿的情况下，其损失根本无法得到补偿；但是若完全让交易平台和卖家承担连带责任，其结果是极大地加重了交易平台的责任，最终是将风险分担到消费者的头上，从而无法使在线交易这种新型的网络交易方式得以发展。界定交易平台在多大范围内承担责任的关键是如何最好地平衡保护消费者利益和在线交易的顺利进行。这个标准应该用“可控制性”来衡量。即如果信息的传播和监控可在交易平台的控制能力之内，如果因为交易平台未尽到此种监控义务，则消费者则可基于此种损失要求交易平台赔偿。具体来说，就是交易平台必须对商家的信息进行形式审查，对其相关的营业执照、银行账户、个人信息进行详细认证。若进行此等严格的形式审查，交易平台便不需要承担责任。因为，交易平台只对此信息具有控制能力，至于具体的单宗交易无法苛求交易平台进行具体的监控，它是没有这个能力的，也不符合交易平台这种网络服务提供商的性质。所以，笔者认为在消费者注册淘宝网成为会员之际，淘宝网应与消费者签订一项担保协定，并且这项担保协定是限制性的担保规定，即应当规定为淘宝网具有对商家的销售资格进行形式审查的义务，在没有进行该项审查义务的前提下，对消费者所受到的损失承担担保责任，即在此等情形下，网络交易平台是有可归责的情形的。消费者在寻找不到卖家，或不方便寻求卖家赔偿的情况下，可以迳直追究交易平台的担保契约责任。
三、网络交易平台服务商所承担的侵权责任
（一）侵权责任之有无
在线交易的发展过程中，最常见的问题是卖方在交易平台上出售假冒产品时，第三方的权利保护问题。此类的案件层出不穷。2006年德国PUMA公司起诉“淘宝网”商标侵权一案 [8]便是典型，最终原告方败诉。还有2010年上海虹口区法院受理的消费者杨小姐诉易趣网一案，2009年杨小姐在易趣网上的“美循环化妆品专卖”订购了声称是日本KOSE品牌并使用KOSE公司商标的化妆品。但交货后该女士发现该化妆品系假冒产品，于是把易趣网告上了法庭，要求退还所购产品，要求易趣网站赔偿一倍的价款并承担相关的费用 [9]。结果虹口法院判决认为，网站对商家在其网上商品信息具有形式审查义务，未尽此义务导致客观上帮助了商家售假行为，应当承担与其过错相适应的“补充”赔偿责任。针对该问题，分两个层次来讨论。第一层次的问题是交易平台服务提供商究竟要不要承担侵权责任？第二个层次的问题是，交易平台服务商承担责任的归责原则是什么？就第一个问题，笔者认为网络交易平台是需要承担责任的，绝非因为其为交易信息的中介平台而免除其责任。如果免除其责任，在网上贩卖假货从而侵犯第三方知识产权的时候，权利人的权利无法得到救济。因为在很多情形下，这些卖家是属于无证经营者，由于网络交易的非现实交易特点，很难诉求卖方提供赔偿。故完全不让网络交易平台承担责任，对消费者的利益侵害极大，也不利于网络交易平台的健康发展。因此网络交易平台需要承担责任。
（二）网络交易服务平台侵权责任的归责原则
网络交易服务平台侵权责任的归责原则究竟是过错责任，还是严格责任？由于网络交易服务平台属于网络服务商的一种，在国外的判决中通常比照网络服务商的法律责任。参照国外相关经验， 其法律地位认定标准为：（1）提供了交易平台；（2）独立于交易双方的中介；（3） 通过平台的技术支持， 实现交易的自动完成。其法律责任的认定标准应为： 一般情况下对非自主提供的信息免责， 除非卖方所提供的信息和网站的信息已经合为一种信息， 且从买方的角度来看全然一体， 无法区分。 [10]事实上，在我国“网络平台服务提供”这一概念已经由2000 年11 月发布的《互联网电子公告服务管理规定》纳入了法律体系之中。这一观点所参考的国外相关经验， 实际上是美国《通信正当行为法》（Communications Decency Act） 第230 节关于平台提供商版权侵权责任的规定。遗憾的是， 该法因争议颇多已于1997 年被美国最高法院裁定无效。 [11]在2O世纪90年代中期，网络服务提供者的责任问题刚刚出现时，网络服务提供者就是否应当负有监控其系统或网络中他人侵权行为义务成为争论焦点。美国在其1996年《通信正当行为法》中便采用严格归责。在美国大量的判例也是以严格责任为归责原则。如在1993年着名的PlayboyEnterpriseInc.V.Frena一案中，法院即判决被告Frena对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担严格侵权责任。法院认为：“被告可能没有意识到着作权侵权存在，这并不要紧，意图侵权并不要发现着作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任，最终判决网络服务商承担严格责任。 [12]但这种归责原则的适用引起了众多网络服务商的反对，其极大地加重网络服务商的责任，使很多网络服务商在根本不知并且也无法知道的情形下，承担利用其提供的网络服务平台侵犯第三人权利的责任，从而阻挠了网络服务平台这种新兴产业的发展，最终，严格责任退出了历史的舞台。在今天，在世界范围内没有几个国家针对网络服务平台商的侵权责任适用严格责任的。诚如有学者说：由严格责任向过错责任的转化，已经成为了一种全球性的趋势，已经有越来越多以严格责任为原则的国家，对网络服务提供者适用过错责任。在各国的立法例中，欧盟在《电子商务指令》中采用了排除列举式的立法范式，除了在第12，13，14条中明确列举的情况，网络服务提供商不承担任何侵权责任。该指令第15条中特别规定信息服务者无一般性监督义务。但是该指令所免除的只是服务商的赔偿责任，服务商在出现侵权行为后，皆负有承担停止侵害的责任。美国在1998年的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）中对网络服务商侵权责任的规定与欧盟基本一致。而我国《电子商务法》目前尚未制定完成，在2005年之前，网络交易服务平台案件的处理主要是通过《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等传统的相关法律予以保护。在实际案例中法院也倾向于以过错原则要求网络交易平台商承担责任。上文中提到的虹口法院判决易趣败诉一案即说明此点。2005年，我国首部行业自治规范，由中国电子商务协会制定的《网络交易平台服务规范》诞生。其在第七条运营管理第五目中规定：网络交易平台如果只作为网络交易的信息传递通道，责任承担以相应应尽义务范围为限。由此可以看出，事实上该条已经承认了网络交易平台所承担的责任为过错责任。但是”淘宝网“在其服务协议第六部分责任范围中，却仍然规定：”淘宝不对因下述任一情况而导致的任何损害赔偿承担责任，包括但不限于利润、商誉、使用、数据等方面的损失或其它无形损失的损害赔偿（无论淘宝是否已被告知该等损害赔偿的可能性）“。这种企图用格式条款来完全规避法律责任的协议，与现行的《网络交易平台服务规范》规定相违背，在笔者看来是条无效条款。
（三）网络交易服务平台”应尽义务“的范围
《网络交易平台服务规范》第七条所谓网络交易平台的”应尽义务范围“究竟为何种义务？该项规范中并未明确，因此，在适用中的可操作性仍然会成为问题。笔者认为，应当借鉴欧美的列举式立法，即列明该项义务的具体范围。笔者认为该义务范围至少应该包括以下几点：
第一，平台应该尽到自己的事前审查义务提高专业审查能力。即网络交易平台商在与商家签订协议之际，对于个体商家须对其个人身份材料、银行账户信息进行审查；对于法人组织的商家，须对其营业执照、开户账户、法人代表人信息进行审查。
第二，公示网上商家的营业执照电子执照的义务，从而让第三方和消费者对交易对象的信息享有知情权，便于发生纠纷后的处理。上海市已于2000年9月1日以行政规范文件的形式发布了《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》。北京市工商行政管理局也在2000年9月1日出台了《经营性网站备案登记管理暂行办法》。该种示范性的文件应当在我国未来的电子商务相关立法中予以采纳，将其列为网络交易平台必须予以公示的法定义务。
第三，事后维护保障义务。在发生了网上侵犯第三人权利后，交易平台即使完全不知情并尽到了事前审查义务，尚不能完全地脱免侵权责任。在第三方向网络侵权方发出申明和通知后，网络交易平台必须在合理的时问内进行审查。若情况属实，须立即停止侵权，即停止商家的侵权行为，否则仍然要和商家共同承担侵权责任。只有在尽到上述义务后，交易平台提供商才将被视为没有过错，无须承担对第三人的侵权责任，否则，须在其过错范围内承担责任。
四、网络交易的法律应对策略
根据上文所诉网络交易其实就是一种新的买卖现象而非新的法律问题，并不需要在短期内制定新的法律来调整。我们可以灵活运用现有的《民法通则》、《合同法》、《电子签名法》和《消费者权益保护法》等法律法规来处理这一新的交易方式。在实践中， 行业自律规范可以说是一个较好的规范手段。
一方面， 这些规范有法律法规的依托， 不是纯道德的约束， 有很好的实际效果。另一方面， 行业自律规范也使得平台提供商的责任更加明确。同时， 由于网络技术尚处于发展阶段， 行业自律规范可以在基本法律制度的指引下， 根据情况的需要做出调整， 适应技术的发展。对于平台提供商们来说， 他们也可以在法律法规和自律规范的指导下， 根据自己的实际运营情况， 向用户做出不同的承诺， 由用户选择适合的平台提供商进行网络交易， 通过市场机制保证网络平台交易模式的健康发展。 [13]自律规范也是经合组织（OECD）在其《关于电子商务中消费者保护指南》中推荐并由其成员国普遍使用的做法。 [14]
网络交易实质上是传统商法价值在网络环境中的嫁接。不论是将网络作为一种信息传递的手段帮助完成合同的订立，还是完全依靠网络完成的合同交易，这些交易活动都是借助网络交易平台这种现代通信方式而完成的。网络交易是新型的交易方式，是新的法律现象而不是新的法律问题，并不需要重新构建新的网络法律体系，也不是简单套用传统的法律规范。这需要从具体的网络交易内容，根据现有的法律体系来灵活分析和具体适用。
由于网络交易平台在网络交易中起着核心的作用，因此，研究网络交易平台的性质地位及平台提供者的责任，对于促进电子商务迅速发展、保障交易各方利益、降低交易风险等方面均具有积极作用。（来源：北大法宝 文/刘伟炜;编选：电子商务研究中心）
文章来源：http://www.100ec.cn/detail--6453569.html
